商標(biāo)法第44條第一款中的“不正當(dāng)手段”與第32條中的“不正當(dāng)手段”雖然在文字上完全相同，但其實(shí)二者的含義是不同的。這篇評(píng)論我們將集中討論第44條中“不正當(dāng)手段”的確切含義。
首先，我們來(lái)看看商標(biāo)法第44條第一款的文本。該款對(duì)于我們正確理解“不正當(dāng)手段”的含義提供了兩條重要線索，分述如下。其一，該規(guī)定規(guī)定的商標(biāo)有兩種不同情形：一是違反商標(biāo)法第10條、第11條和第12條規(guī)定的，二是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)。第44條第一款以“或者”將這兩種情形并列，說(shuō)明這兩種情形具有相同或類似的性質(zhì)。我們知道，商標(biāo)法第10條、第11條和第12條都屬于駁回或無(wú)效的絕對(duì)事由，通常與私人之間的權(quán)益紛爭(zhēng)無(wú)關(guān)。
照此推論，“以欺騙或者其他不正當(dāng)手段”取得注冊(cè)也應(yīng)與私人之間的權(quán)益紛爭(zhēng)無(wú)關(guān)。事實(shí)上，第44條與第45條的分界線就在這里。其二，“以欺騙或者其他不正當(dāng)手段”一語(yǔ)的含義是“以包括欺騙在內(nèi)的不正當(dāng)手段”，表明“不正當(dāng)手段”包括“欺騙”和“其他”兩類。在第44條的語(yǔ)境中，欺騙的對(duì)象顯然只能是商標(biāo)局，注冊(cè)人所采取的其他不正當(dāng)手段也應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)局為對(duì)象。也就是說(shuō)，“欺騙或者其他不正當(dāng)手段”所涉及的是注冊(cè)人與商標(biāo)局（及其工作人員）之間的關(guān)系，而不是申請(qǐng)人或注冊(cè)人與其他人之間的關(guān)系。
商標(biāo)法第44條第一款的立法歷史
如果說(shuō)第44條第一款的文本給我們的更多是“暗示”，那么這一款的立法歷史則可以清楚地告訴我們，每一次修改所要解決的問(wèn)題到底是什么。與今天的第44條類似的規(guī)定最早出現(xiàn)在1993年第一次修改后的商標(biāo)法第27條中。該條把注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議的情形分為兩種不同情形：第一種情形是“違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”，第二種情形是“除前款規(guī)定的情形外，對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)有爭(zhēng)議的”。到2001年商標(biāo)法第二次修改時(shí)，原第27條變成了第41條，第一種情形中援引的法條有適應(yīng)性調(diào)整，“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”保持未變，第二種情形進(jìn)一步區(qū)分為兩種情形，形成了第41條第二款和第三款。到2013年商標(biāo)法第三次修改，原第41條被拆分為兩條：第44條與第45條，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容基本未變，第44條第一款中“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”原封不動(dòng)地保留下來(lái)了。第1993年商標(biāo)法第27條到2001年商標(biāo)法第41條再到2013年第44條，似乎看不出有多少實(shí)質(zhì)性變化，對(duì)于我們今天來(lái)探討第44條第一款中“其他不正當(dāng)手段”的含義好像也沒(méi)有多大幫助。
事實(shí)當(dāng)然并非如此，這只是我們沒(méi)有找到正確的觀察角度的結(jié)果。當(dāng)我們把目光投向與1993年商標(biāo)法“配套”的商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第25條并將其置于商標(biāo)法的后續(xù)修改進(jìn)程中，所有的問(wèn)題都非常清楚。
1993年實(shí)施細(xì)則第25條對(duì)當(dāng)時(shí)商標(biāo)法第27條中的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”進(jìn)行了解釋，列明了五種情形：（1）虛構(gòu)、隱瞞事實(shí)真相或者偽造申請(qǐng)書(shū)件及有關(guān)文件進(jìn)行注冊(cè)的；（2）違反誠(chéng)實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的；（3）未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的；（4）侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行注冊(cè)的；（5）以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的。
在2001年商標(biāo)法修改時(shí)，第（2）、（3）和（4）種情形分別成為單獨(dú)的條款，即第13條、第15條和第31條的前半段（及第九條后半段）。此外，“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”也成為第31條的一部分。而2001年商標(biāo)法將“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”與違反第13條、第15條、第16條和第31條的情形進(jìn)行了明確的區(qū)分，分別適用第41條的第一款和第二款。因此，2001年商標(biāo)法第41條中“以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的文字雖然沒(méi)有變化，但其適用范圍已經(jīng)明顯縮小了，在解釋時(shí)應(yīng)將這些條款所涉及的行為或情形排除出去。也許就是基于這個(gè)原因，2002年商標(biāo)法實(shí)施條例未再像1993年實(shí)施細(xì)則那樣對(duì)“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”進(jìn)行解釋。2013年修改的商標(biāo)法在這個(gè)問(wèn)題上沒(méi)有太多實(shí)質(zhì)性變化，其實(shí)施條例也同樣沒(méi)有對(duì)第44條中的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”進(jìn)行解釋。
綜上所述，立法歷史表明，自2001年商標(biāo)法修改之后，“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”就已經(jīng)不再包含有商標(biāo)搶注以及損害他人在先合法權(quán)益的情形了。
執(zhí)法部門的理解
不過(guò)，法律的規(guī)定是一回事，執(zhí)法部門的理解又是另一回事。在2001年商標(biāo)法修改之后，商標(biāo)注冊(cè)主管部門仍然不肯完全放棄1993年商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第25條的思路，對(duì)“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”進(jìn)行了解釋。在商標(biāo)法及其實(shí)施條例沒(méi)有任何依據(jù)的情況下，2005年商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)把第13條、第15條、第31條等條款規(guī)定的情形之外的那些“系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人明知或應(yīng)知為他人在先使用的商標(biāo)而申請(qǐng)注冊(cè)，其行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，損害他人的合法權(quán)益，損害了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序”的情形，作為“基于進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、牟取非法利益的目的，惡意進(jìn)行注冊(cè)的行為”，適用2001年商標(biāo)法第41條第一款作為以其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊(cè)的情形，不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以撤銷。
司法解釋的規(guī)定
商標(biāo)注冊(cè)主管部門的這種做法沒(méi)有得到最高人民法院的響應(yīng)和支持。2010年的關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)就明確要求，“人民法院在審理涉及撤銷注冊(cè)商標(biāo)的行政案件時(shí)，審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否屬于以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的手段。對(duì)于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則要適用商標(biāo)法第四十一條第二款、第三款及商標(biāo)法的其他相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行審查判斷?！?/span>
可能是受上述意見(jiàn)的影響，2016年的商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)把“以其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊(cè)的行為”規(guī)定為“確有充分證據(jù)證明系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人采用欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益等其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)，其行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，損害了公共利益”，并強(qiáng)調(diào)，“對(duì)于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則應(yīng)適用商標(biāo)法第四十五條及商標(biāo)法的其他相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行審查判斷?！弊罱K，最高人民法院以司法解釋的方式把前述意見(jiàn)上升為有法律效力的裁判規(guī)則。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第24條明確規(guī)定，以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”。
不過(guò)，這里仍然有兩個(gè)問(wèn)題：其一，司法解釋第24條中的“商標(biāo)注冊(cè)秩序”和“公共資源”并非法律用語(yǔ)，含義非常模糊，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格定義的情況下極易被擴(kuò)大解釋。其二，2017年商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)將“系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)多件商標(biāo)，且與他人具有較強(qiáng)顯著性的商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似的”、“系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)多件商標(biāo)，且與他人字號(hào)、企業(yè)名稱、社會(huì)組織及其他機(jī)構(gòu)名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構(gòu)成相同或者近似的”以及“系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)大量商標(biāo)，且明顯缺乏真實(shí)使用意圖的”作為“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的三種具體情形，認(rèn)為注冊(cè)人的行為“違反了誠(chéng)實(shí)信用原則、損害了公共利益”，似乎缺乏充足的法理依據(jù)和邏輯基礎(chǔ)。多個(gè)私人的利益，甚至多數(shù)私人的利益，與公共利益之間也是不能簡(jiǎn)單地劃等號(hào)的！