我國采取商標(biāo)注冊才保護的制度，那么如果未注冊商標(biāo)雖屬于在先使用了已注冊商標(biāo)，但卻被已注冊商標(biāo)以侵權(quán)名義起訴，這個時候應(yīng)該怎么維護自己的權(quán)利呢?這其中除了提供時間上要先于注冊商標(biāo)的申請日使用的證據(jù)還有一個關(guān)鍵點就是：未注冊商標(biāo)在申請日前已經(jīng)具有一定影響。更清晰的商標(biāo)申請流程就到開心財稅知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司進(jìn)行咨詢，開心財稅都樂于為您提供相關(guān)問題的幫助!
一、未注冊商標(biāo)在先使用維權(quán)成立的條件
第一，對于“有一定影響”的證據(jù)審查。
有一定影響其實是對商標(biāo)知名度的認(rèn)定，可以參考認(rèn)定馳名商標(biāo)的各項因素：相關(guān)公眾對商標(biāo)的知曉情況、商標(biāo)使用的持續(xù)時間、商標(biāo)的任何宣傳工作的時間、程度、地理范圍、其他使商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素。
同時，與馳名商標(biāo)在全國范圍內(nèi)馳名不同，有一定影響的判斷還需要考慮到商標(biāo)使用及宣傳的地理范圍。通常來說，有一定影響的商標(biāo)是指已經(jīng)使用了一定時間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關(guān)公眾中具有知名度，被視為區(qū)分商品來源的未注冊商業(yè)標(biāo)志。
第二，對于“有一定影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
我們認(rèn)為，有一定影響的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，理由如下：一方面，建立未注冊商標(biāo)先用抗辯的出發(fā)點在于利益平衡，在經(jīng)營者與經(jīng)營者之間，商標(biāo)的價值源于使用，商標(biāo)權(quán)亦為一種私權(quán)，通過注冊商標(biāo)的行為即能產(chǎn)生壟斷商標(biāo)權(quán)利的商標(biāo)注冊制度存在天然的缺陷;
在經(jīng)營者與消費者之間，商標(biāo)的價值在于識別，在先商標(biāo)的使用人如能在一定范圍內(nèi)建立起消費者認(rèn)同，即消費者將商標(biāo)與在先商標(biāo)使用人提供的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起，在一定范圍內(nèi)商標(biāo)共存的現(xiàn)實也不會對相關(guān)消費者不受混淆的利益產(chǎn)生損害。
另一方面，商標(biāo)在先使用人的抗辯權(quán)并不是一種真正意義上的權(quán)利，它并不像注冊商標(biāo)專用權(quán)那樣是一種近乎壟斷的權(quán)利，且可將其權(quán)利范圍“凍結(jié)”在原使用范圍內(nèi)，也就是說，其在先使用的影響越大，有權(quán)繼續(xù)使用的范圍就越大，反之亦然。對于影響較小的在先商標(biāo)使用人而言，其意義在于使其免于承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任，同時也不會不合理地妨礙在后注冊商標(biāo)的商業(yè)發(fā)展。
二、未注冊商標(biāo)繼續(xù)使用的限制
在先商標(biāo)的使用雖然不被認(rèn)定為侵權(quán)，但其繼續(xù)使用的行為仍有限制。因為在商標(biāo)注冊制度下，法律對于注冊商標(biāo)實行強保護，對于未注冊商標(biāo)的保護只能局限于注冊商標(biāo)申請日前已形成的商譽保護。因此“原使用范圍”的認(rèn)定，無論對于在先商標(biāo)使用人還是對于注冊商標(biāo)專用權(quán)人的利益都至關(guān)重要。我們可以從商標(biāo)使用的形態(tài)、主體、項目、地域四個方面對原使用范圍進(jìn)行界定。
商標(biāo)形態(tài)、使用主體、使用項目的限制：
對于商標(biāo)的形態(tài)，注冊商標(biāo)專用權(quán)人尚不能自行改變商標(biāo)，舉重以明輕，對于在先的未注冊商標(biāo)，使用人當(dāng)然不得改變商標(biāo)的形態(tài)，這應(yīng)無疑義。除非是為了附加區(qū)別性標(biāo)識，而與在后的注冊商標(biāo)相區(qū)分。
對于商標(biāo)的使用主體，按照上述通知不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，一般認(rèn)為只能連同企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓，而不能單獨轉(zhuǎn)讓或使用許可。因為商標(biāo)在先使用權(quán)制度是對在先使用商標(biāo)和注冊商標(biāo)既存狀態(tài)的一種維護，如果允許在先使用權(quán)人授權(quán)或者單獨轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)則會破壞此種既存狀態(tài)，也會改變先使用權(quán)人和商標(biāo)注冊人之間的競爭關(guān)系，如將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給商標(biāo)權(quán)人競爭對手的做法。
對于商標(biāo)的使用項目，在先商標(biāo)的知名度限于原有的商品或服務(wù)，繼續(xù)使用的范圍也僅能及于原有的商品或服務(wù)，不能擴張到類似的商品或服務(wù)。在新商標(biāo)法施行之后，原有的商品應(yīng)該認(rèn)定為已經(jīng)使用未注冊商標(biāo)的商品類別，重點在于類別。
對于使用的地域范圍限制：
在先使用的地域范圍局限于原有的范圍，同時在商標(biāo)注冊制度下，不注冊商標(biāo)就有這樣的風(fēng)險，使用人也應(yīng)有一定的避讓和容忍義務(wù);而且需要注意的是，該地域范圍并不等同于專利先用權(quán)制度中的原有范圍，即原有的生產(chǎn)規(guī)模，其所考量的是商標(biāo)認(rèn)知度的地理范圍，在其原有知名度所輻射的地域范圍內(nèi)，對使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)的經(jīng)營規(guī)模并不加以限制。
同時，一個更為迫切的現(xiàn)實可能是，電子商務(wù)的出現(xiàn)突破了物理意義上地域范圍的限制，原有的地域范圍該如何界定?在傳統(tǒng)的經(jīng)銷模式下，銷售網(wǎng)絡(luò)在地理上的覆蓋范圍，直接反映了接受商品或者服務(wù)的消費者的范圍，而在電子商務(wù)模式下，網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)店鋪是否可以看作是一個銷售網(wǎng)點，相關(guān)消費者的范圍就是接觸該網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)店鋪的人群，即限定在原有的網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)店鋪中銷售使用該商標(biāo)的商品。